原载于：《学术前沿》2021-2-26，第28-44页

傅崐成，美国的政策转向与南海形势新动向

人民论坛·学术前沿

https://doi.org/10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.03.004

原稿完成于2020-12-14，原题目为：美国政府改造后南海社区发证环境的可能变化

以下为该文的部分重点摘抄：

美国是否加入《联合国海洋法公约》对南海法政环境的影响

不论原因如何，我们都可以从上述所谓的“迷思”之中，看见今后美国在南海地区，因为加入或不加入1982年《联合国海洋法公约》，而产生法律政策上的“三大变与不变”。

第一、从上述2007年拜登在参院外交委员会中发布的前述第2号谅解文件来看，即便美国加入了《联合国海洋法公约》，美国也不会因为加入该《公约》而改变其在南海西沙、南沙群岛附近领海水域，主张“无害通过权”（right of innocent passage），自由穿航南海中国领海的立场；特别是对于潜艇航行穿越西沙、南沙岛礁附近领海水域的“无害通过”行为，绝不会改变。

这一大不变的的原因有三：

一、虽然从法律的解释上来看，既然《公约》第20条明文规定：“在领海内，潜水艇和其他潜水器，须在海面上航行并展示其旗帜。”并将这一条紧接在第19条关于船舶行使“无害通过权“时，不得作出的负面行为清单之后，《公约》的立法意旨已经非常明确，那就是要求对潜艇以及其他潜水器，做出额外的行为限制：不但要符合第19条的负面行为清单，而且还必须浮出水面航行，并展现国旗。否则就不能主张无害通过权。但是，拜登所领导的民主党参议员们却显然相信，第19条并非强制禁止的规定，这就给了美国海军可以利用的空隙，即：美国海军潜艇即使不浮出海面航行、显示旗帜，只要没有第19条所列举的负面行为，就仍然属于“无害通过”的行为。

二、美国海军目前在南海主张的“航行自由”（freedom of navigation），是在否认中国主张的岛礁四周领海基点基线的前提下进行的。也就是说，在不承认中国在西沙已经公布的领海基点基线的情况下，中国主张的领海水域，并非美国认知的中国领海，因此也就根本没有外国船舶或潜具在南海海域的中国领海内实施“无害通过”的问题，只是纯粹的公海或专属经济区内的“自由航行”（free navigation）而已。

三、从政治的立场来看，美国否定中国主张的领海基点基线，在中国主张的西沙、南沙群岛四周的领海（甚至内水）海域自由航行，其目的本来就是要制造混乱，否定中国的合法主张，表现美国的强权地位，藉以领导南海周边国家，压制中国的区域领袖地位。

客观来看，如果美国最终在拜登总统任内实现了他当年积极推动加入《公约》的理想，那么会给予中国利用解释《公约》第20条的规定，来制衡美国海军在南海实施“自由航行”的行为。这一争论将至少能从法理上，部分牵制美国海军潜艇的南海水下穿航中国领海的行动。

第二、从法律的角度来看，即便美国加入了《公约》，也不会改变其在南海（以及世界其它各海域）进行的“情报活动”。因为美国认为海上的“情报活动”是“军事活动”的一部分。而“军事活动”被拜登领导的参院外交委员会认定，绝不受《公约》规范以及国际上任何按照国际法设立的法庭的强制裁判。

如前文所陈述的，2007年10月10日在美国国务院提供给参院外交委员会的信件中，美国国务院也特别强调了，远在此次拜登参议员主办的听证会之前，美国国防部（DOD）与中央情报局（CIA）在2004年的参院听证会中，就已经坚持认定“情报活动”属于“军事活动”，因此美国是按照《联合国海洋法公约》第298条的明文规范，宣布不接受《公约》关于争端解决机制（包括强制管辖）的。 而这样的立场，并非对于《公约》的“保留”（reservation），后者是《联合国海洋法公约》所明文禁止提出的。既然不是保留，其他缔约国也就自然无从反对或拒绝美国的加入《公约》了。在此情况下，美国在南海的情报活动也不会因为拜登新政府的上台，而在法律立场上，有所改变。可以期待的，至多是政治上的立场软化，而减少一定的过度情报活动。

客观来看，美国加入《公约》的努力，既然有可能在拜登总统的领导下获得实现，那么对于美国借助《公约》第298条的规定来排除第三方的强制裁判，就可以更加明白地凸显出中国拒绝接受菲律宾南海仲裁案强制裁判的合理性。这将有益于澄清美国以及一些域外国家对于南海仲裁案法律效力的蓄意扭曲。

第三、如果美国加入了《联合国海洋法公约》，按照拜登参议员所主办的听证会中专家们的论证，美国将能够更加有效地利用《公约》中诸多对航行自由权的保障条款，来确保在和平时期的海上行动自由。

美国将在政治上更加愿意遵守国际法，这是积极面。但是美国没有在本《公约》中，对战时海洋法做出任何承诺，这是消极面。换言之，美国专家们认为1982年《联合国海洋法公约》只是“和平时期国际法”，不是“战时国际法”不能限制美国在战争或自卫行动中的任何作为。这虽然是理论上正确的观点，但是，目前的南海局势是美国与另一个核子大国之间的抗争，严格定义的战争，或许不会发生；但是不宣而战的、或真或假的“擦枪走火式”武装自卫行动，甚至代理人战争的发生，并非不可能。因此，从客观的角度来看，美国加入《公约》只会加强美国利用《公约》辩驳其南海海上行动的合法性，但是对于任何必要使用武力的场合，美国都可能利用“自卫”或“（代理人）战争”的手段，来解除《公约》中一再强调的“和平目的原则”。

这一“和平目的原则”首先体现在《公约》的“前言”第四段：“（本公约各缔约国）认识到有需要通过本公约，… 促进海洋的和平使用，… 。”其次，《海洋法公约》的另外两个相关条款——第88条和第246条第3款也对于《公约》的“和平目的原则”有着明确规定。前者规定：“公海仅供“为和平目的”而使用。”（The high seas shall be reserved for peaceful purposes.），后者规定专属经济区内（和大陆架上）的所有海洋科学研究必须“专为和平目的”（exclusively for peaceful purposes）。

目前在南海以及世界诸多海域所面对的问题是，美国将其在其他国家专属经济区内进行的“军事测量”，定性为“非海洋科学研究”。并且进一步自我认定其“军事测量”是符合《公约》“为和平目的”要求的。按照美国海军上校高德瑞斯（George V. Galdorisi）和海军军法中校考夫曼（Alan G. Kaufman）于2002年发表的文章“专属经济区内的军事活动：预防危险和消除冲突”，就可以发现他们明确认定这种进入他国专属经济区的军事测量行为，仍然是“为和平目的”的行为。 这种针对《公约》规定的“和平目的原则”，进行自我定义的做法，是11世纪十字军东征的心态，也是20世纪德国纳粹与日本军国主义者发动战争时的逻辑方法。这显然是危险且不符合现代国际法原则的。毕竟，所谓“为和平目的”而存在的“军事活动”，其实就是所谓的“义战”（war of justice）概念。这种概念在二战以后，早已被国际社会所彻底抛弃了。

美国未参加《公约》时，各国无法正面要求其遵守《公约》的“和平目的原则”。但是在其加入公约之后，尽管在政治现实上，仍然可能不会直接导致美国南海军事活动的节制，但是在国际政治宣传上，应该更容易对抗其霸道的“义战”心态，有助于维持南海的社区和平与合作。

第四、无论是否成功加入《公约》，美国都将继续漠视中国在南海岛礁四周所能够主张的200海里专属经济区 ---- 尽管迄今中国并未在南海诸岛礁四周，以大比例尺划出其200海里专属经济区的外部界限。美国并且势必会继续坚称：中国在南海吹沙填土所形成的岛屿是“人工岛” ---- 尽管这并不符合《公约》对于“岛”和“人工岛”的定义。

当然，上述美国的坚持主要是为了维护美国在南海地区的航行自由。但是在美国加入《联合国海洋法公约》之后，美国或许将不得不对于《公约》第121条1款做出理性的解释。因为按照该条款的规定，任何一片“自然形成的陆地”，无论大小，只要在高潮时仍然露出于水面之上，那就是一个（广义的）“岛”（island）（包含“岩礁”（rock））。中国在南海因“先占”法理而取得主权的众多大小岛礁，尽管有些很渺小，但都是自然形成的陆地，不论本身的尺寸，只要合乎上述《公约》第121条1款的定义，那就是“岛”。“人工岛”虽然未在《公约》中获得明文的定义。但是既然有了上述必须自然形成的“岛”的定义，我们自然就可以得出一个结论：“人工岛”必然是一块“非自然形成的陆地”，是用人工方法，完全“从无到有”制造出来，用来发挥“岛”的功能的较大型的人工结构。这也是为何《公约》第60条以及相关的第56、79、80、87、208条，都会将“人工岛”、“（人工）设施”、“（人工）结构”，放在同一起，用同一条文中来一并规范的原因。

中国在南沙改善的小岛礁，原本已经是“岛”了， 那里会因为改善、扩容，反而就不再是“岛”了呢？它们是“岛”？还是“人工岛”？其法律效果的差别就在于，按照《公约》第121条的规定，自然形成的“岛”（不论多大多小，包括“岩礁”）至少都有权主张其领海；其中可以“维持人类居住”或“其本身经济活动”的严格定义的“岛”（排除了“岩礁”），还能够进一步主张其200海里专属经济区及大陆架。而按照《公约》第60条的规定，“人工岛”就完全不是“岛”，不具备“岛”的身份，没有任何这些权利，当然也没有自己的领海，只能享有最多500米宽的“安全区”（safety zone）而已。

客观来看，美国如果加入了《公约》，它将直接面对上述法律条文的论证，无法再自由心证，胡乱将中国在南海吹沙填土，形成的“改良”“岛”，硬生生地扭曲为“人工岛”。这对于目前仍然没有提出西沙、南沙200海里专属经济区外部界限的中国而言，将可增加维护本身相关权利的法理力量。

总之，由于拜登总统当年一直是《联合国海洋法公约》及其附属1994年《协定》的大力推动者，且目前一心要改变特朗普全球自我孤立的外交作风，合理推测，在其就任美国总统之后，应该会继续先前自己在国会的努力，设法推动美国加入这一《公约》。尽管困难重重，但是，随着美国国内政治、经济、社会文化的迅速变化，假设在下一届国会中，共和党的席次明显减少，或许两党真诚合作，一同协调好内陆州的利益，仍然有可能会摆脱旧思维，出现理性的国会决策力量。

从上述分析而来看，美国如果正式加入了《联合国海洋法公约》，大的战略应该不会有明显的变化，所谓的维护“航行自由”行动，仍将是其在南海搅局、防堵中国发展的主旋律。但是，既然有了《公约》的拘束，美国在南海进行军事斗争的性质，就当然披上一层法律的外衣。而这一层法律的外衣，将在一定程度上增加了中美之间的法理斗争的分量。这对于南海的和平发展还是有加分作用的。